关于药采保证金，期待一场公开的法律辩论
日期：2016/1/11
药品采购履约保证金引起的激烈争议，根本原因在于药品购销市场的事实不平等。
作者：中国政法大学卫生法研究中心 李培磊
来源：本文首发健康报·药点（jkb-yd）。转载此文章须经同意，并请附上出处及本页链接。
2015年10月，江苏省人民医院向所有药品供应商发通知，要求每家药企缴付一笔“药品供应履约保证金”，当时并未引起太多注意。但在2015年最后一周，一些药企被通知停药了，其中以跨国知名药企为多，一时间“保证金”成为2016年医药行业的第一个关键词。
此事一出，很快又有人翻出旧事，2015年11月福建省卫生计生委和财政厅出台的《福建省医疗机构药品集中采购保证金管理办法》，数额之大令企业乍舌。
最近，朋友圈里疯传快播庭审内容的同时，多少起到了普法的效果。希望保证金的事件在医药行业内也能展开讨论，笔者暂且抛砖引玉。
履约保证金是合同履行的一种担保措施，缴纳方在合同履行过程中出现违约行为时，收取方有权从中获得救济。
在药品采购中，医疗机构或招标采购机构向药企收取履约保证金，并不是2015年的新发明。据新闻报道，2015年5月，陕西招标平台发布通告，退还2010年药品集中采购履约保证金。无独有偶，海南省也是在2014年底才开始清退2009年药品集中招标采购项目的履约保证金。2015年4月9日，国家工商总局还曾举办了案例分析会，对河北、湖北两个案例进行研讨，主题是医院收取质量保证金、履约保证金等是否构成商业贿赂。会议认为，医院收取医药公司、医药配送公司合理的质保金、履约保证金等是合理和正当的，并且担保内容、相关责任、保证金数额以及产生的孳息可以由双方约定。但违背商业惯例的高额质保金、履约保证金，其孳息的巨大利益将引诱双方不正当进行交易，涉嫌以高额质保金、履约保证金为名行商业贿赂之实。
可以看出，在既往的履约保证金事件中，引起争议的主要是退还问题、是否构成商业贿赂等问题。但这一次引起激烈反应的，主要是药企担心这种个别的契约行为普遍化。这种担心确有必要，因为履约保证金并非没有法律依据，而且在市场上居于强势地位的医院也有理由推行。
《担保法》没有直接规定履约保证金，只规定了合同的五种担保形式，包括保证、抵押、质押、留置和定金。但在实践中，履约保证金有多种形式，例如，根据最新修订的《政府采购法实施条例》，“供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交（履约保证金）”。这里就涉及到了质押（如汇票）、保证（如保函）等多种形式的履约保证金。
药品集中采购是否属于政府采购存在争议，但可以确定的是两者在许多方面，尤其是在采购资金方面存在显著差异，因此不能等同。《政府采购法实施条例》不能直接适用。但《招标投标法》及其实施条例的效力是没有疑问的。《招标投标法》和《招标投标法实施条例》有以下规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。” “招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”
但是，收取保证金有法律依据，但这并不意味着当前争议事件中的做法都合法适当。笔者在分析了江苏省人民医院和福建省卫生计生委的相关文件后，认为各有一些地方需要商榷。
首先来看江苏省人民医院的行为，从网上泄露的《药品规范供应销售履约保证协议》来看，这一协议既不出现在招标采购文件中，也不出现在药品购销合同中，是一份独立的协议。
《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”
《招标投标法实施条例》第五十七条第一款有如下规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
这里的关键问题在于，上述协议是否属于“背离合同实质性内容的其他协议”。
在合同理念下，招投标过程可以归类为：招标是要约邀请，投标是要约，中标通知书是承诺。《合同法》第三十条规定：“承诺的内容必须与要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。实质性变更要约的情形包括：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方法、违约责任和解决争议方法等的变更。”
医院在接受投标（承诺）之后提出履约保证金，属于对违约责任和解决争议方法的实质性变更，影响了招投标的效力。虽然目前尚没有履行保证金协议无效的司法判例，但可以认为医院行为涉嫌违反了法规的禁止性规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
再来看《福建省医疗机构药品集中采购保证金管理办法》，这一办法的性质是规章以下的规范性文件，制定主体是福建省卫计委和福建省财政厅，办法规定的保证金收取和管理主体是药品集中采购中心。
根据《招标投标法》的规定，招标方收取履约保证金是一种正常的契约行为。但是，由政府部门出台行政规范性文件设定履约保证金作为招投标条件，相当于给所有药企增加了普遍性义务，在立法权限上却大有疑问。2015年修订的《立法法》规定：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。这一对部门规章的限制同样适用于效力低于规章的规范性文件。
此外，福建省办法在一些细节上也有越权问题。例如，规定入围企业存在如下严重违约行为之一的，……药品集中采购管理机构自取消之日起两年内不得接受其任何产品集中采购申请，全省（区、市）医疗机构两年内不得以任何形式采购其产品。这两项处置已经不仅仅是违约责任，而是具有了行政处罚的特征。行政规范性文件进行此类设定同样逾越立法权限。
我国的医药市场属于买方市场，医院居于强势地位。但这并不意味着强势一方可以任意摆布合同。对于履约保证金协议条款来讲，应遵循以下规则：
第一，时限规则。对于一般合同来说，各个条款都可以在合同签订前的任意时间提出，但鉴于招投标的特殊性，此类具有实质意义的条款应该在招标文件中提出，否则会严重损害招投标的效力。
第二，内容规则。提出履约保证金的要求应该出现在招标文件中，但并不一定十分细致，诸如具体的收取比例、孳息归属、退还时间等问题则是可以在签订合同是进一步协商的。
第三，避免负担和公平规则。担保毕竟不同于主合同，其本身不应成为目的。只要有保证效力，应当尽量避免给缔约主体增加额外负担，尤其是给一方增加不公平的负担。在《政府采购法实施条例》中，就规定了非现金形式的履约保证。在工程招标领域，则是通过反担保来平衡双方负担。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定：“……招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”
除此之外，如果正式签订了包含履约保证金的合同，并且有现金形式的履约保证，在合同中就应该专门规定保证金的管理办法，以避免保证金和主合同价款的混同，让其中一方谋取不正当利益。
药品采购履约保证金引起的激烈争议，根本原因在于药品购销市场的事实不平等。药品购销市场的不平等是由多重因素造成的客观事实，为应对这种情形，作为相对弱势方的药企除了在明显侵权时进行维权外，主要的策略应该是通过联合来提高谈判能力。而对于承当监管职责的政府来说，则应该用法治的手段尽力维护市场的公平秩序，综合考虑各方的利益。
信息来源：药点
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