律师来支招：药企如何应对医院收取保证金
日期：2016/1/11
汉坤律师事务所(hankunlaw)
2015年医药政策和制度花样迭出让药企疲于应付，公立医院改革、取消药品政府定价、二次议价、临床试验数据核查风暴、密集的飞行检查等等，年前还出了个行刑衔接新规（估计大部分人还没意识到其中变化，容后再叙）。2016年刚开局，已是旧事的药品采购履约保证金问题又突然冒了出来，并牵涉了一大批知名跨国药企和药品品种，一时成为医药圈一致关心的新闻话题。
背景介绍
2015年10月，江苏省人民医院向所有的药品供应商发通知，要求向每家药企缴付一笔“药品供应履约保证金”。经过几番斡旋和商谈，有些药企选择了妥协，不妥协的那些药企，在2015年的最后一个星期被告知：你们的药在江苏省人民医院被停药了。据媒体报道，这次事件所涉及的制药企业包括辉瑞、阿斯利康、赛诺菲、默沙东、拜耳、诺华、礼来、罗氏等知名跨国药企。
这事一出，大家自然联想到了福建省卫计委于2015年11月17日出台的《福建省医疗机构药品集中采购保证金管理办法（试行）》，其中对药品集采招标入围药企缴纳的履约保证金作了明确要求，以及相当详尽的违约处罚措施。此外，据悉此类收取履约保证金的做法在医院方并非孤例，尤其是15%药品加成取消后，再加上二次议价被叫停，包括南京医科大学附属第二医院、上海东方医院南院等等在内的医院均推出了其各具特色的“保证金协议”计划。
履约保证金，顾名思义，属于合同履行过程中的一种担保措施和手段。然而，就合同之债的担保方式，在我国主要为《担保法》规定的五种方式，即保证、抵押、质押、留置、定金，其中并没有关于履约保证金的规定。
但履约保证金在法律法规上并非是完全空降的概念。《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。《招标投标法实施条例》第55条规定：“……排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金……招标人可以……确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”。该条例第58条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%”。
《政府采购法实施条例》第48条也规定：“采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。”
此外，国家发改委等七部委联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》(30号令)和《工程建设项目货物招标投标办法》(27号令)，以及其他一些具体行业如公路工程、水运工程和铁路建设工程等相关的招投标管理办法中也都有专门针对履约保证金的相关规定。在实践中，履约保证金作为一种特殊的担保方式，在工程建设项目中广泛存在，且已经形成操作惯例。在部分医院和医药企业的药房托管协议中亦有出现（参考利辛县第二人民医院与合肥市嘉诚医药有限公司合同纠纷案）。此外，就司法实践而言，目前为止尚无任何针对履约保证金的无效判例。
履约保证金在工程建设领域的存在合理性，并不代表政府的药品集采中心或医院就可以随意地执行“拿来主义”。画虎不成反类犬，至少在江苏省人民医院的做法和福建省卫计委／财政厅出台的管理办法来看，就有诸多值得商榷或质疑之处。
（1） 违反法律规定和协议约定
药品集采属于政府采购行为。按照《政府采购法》第43条规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。眼下，对于已经通过药品集采招投标程序已经成功入围并已经签署药品采购合同的药企，如果在之前的药品采购招标文件中没有关于履约保证金的邀标内容，则江苏省人民医院发出的通知，属于单方面强行对以招投标内容为基础的药品采购合同进行更改，且缴付履约保证金并规定相应违约责任属于实质性修改合同条款。这显然是违反了《政府采购法》及其实施条例中有关不得改变中标和成交结果的相关规定，《合同法》下的平等、自愿原则，以及已经订立的药品采购合同中的相关条款。
此外，类似于福建省卫计委／财政厅出台的管理办法，通过是否缴纳履约保证金为标准来决定药企的表现和去留，从而对某些具备相当竞争力的药品品类和品牌设置了额外的竞争门槛，在一定程度上也涉嫌违反了《反垄断法》第37条的规定，即“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。
（2） 药采中心无权设定行政处罚
按照福建省的管理办法，入围企业存在其中规定的若干严重违约行为之一的，省药采中心可以采取的措施有：
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没收全部履约保证金，
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取消该企业所有产品的入围资格，
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自资格取消之日起两年内不接受其任何产品集中采购申请，
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全省（区、市）医疗机构两年内不得以任何形式采购其产品，以及
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原签订的购销合同终止。
暂且不论前述已经讨论的单方面修改协议是否合法合规问题，就第（iii）和（iv）项所述的取消资格和采购限定的措施而言，显然是属于很严厉的行政处罚手段。而按照《立法法》和《行政处罚法》的有关规定，福建省卫计委和财政厅作为省级政府组成部门，其出台的管理办法连地方性政府规章的立法层级都算不上，根本就没有权力设定这些减损公民或法人权利或增加其义务的规范。
（3） 洗白药品回扣或返利的嫌疑
15%药品加成取消，二次议价被卫计委明确叫停，再加上药品销售回扣和返利在行业整肃下不敢明干，医院和不少药企一直也在寻求变通途径实现原先的利益分配或输送目的。而履约保证金的横空出世，似乎是为这种意图提供了一个绝佳的方案，尤其是对医院而言，不仅情理道德上名正言顺，也在原有的利益切分格局上获得了更多的主动。且不论医院对履约保证金持双手赞成态度，在药企方而言，也并不是所有药企都持反对态度，据悉有些药企对医院方的单方面要求表现地相当配合。从这个意义上讲，视履约保证金为变种的二次议价或药品回扣／返利，或为医院和部分药企的利益切分提供暗渡陈仓的通道，也不为过。
在履约保证金缴纳与否的问题上，药企相对弱势。在这个事件中，不管是药品集采中心还是医院，事实上都扮演了运动员和裁判员的双重身份，既直接和医药企业签订合同，又自行制定履约保证金规则及其相应的违约处罚措施。对此，药企可相对考虑如下路径，寻求最大化地维护自身合法利益：
（1） 以合法性不足为由进行抗辩
如上所述，医院的单方面通知或卫计委出台的办法，在法律合规和合同实践上并非毫无瑕疵，甚至存在明显违法和违约的情节。对此，药企可以在确保有利有节的基础上据理力争。虽然在处理与医院的微妙关系上药企需要拿捏分寸，但医院方毕竟得势但不得理不得法，未必强势到可以罔顾一切其他因素。
（2） 通过行业协会集体发声
在与医院的博弈中，单个药企的力量往往稍显薄弱。因此，涉事药企可以考虑通过行业协会或其他途径来集体发声。就已有信息来看，涉事药企的市场份额不小，一致行动和集体发声必然可以形成更强的话语权。此外，通过行业协会集体发声，还可以考虑向国家发改委或国家卫计委举报或投诉相关做法或规定的违法性问题。就该点而言，2015年国家发改委立案查处的几起行政垄断案件（安徽省蚌埠市卫计委、四川省卫计委、浙江省卫计委），或可资借鉴。
（3） 在灵活空间内寻求变通做法
就江苏省人民医院的案例来看，涉事药企均为知名的跨国公司，被停的药品也多为临床上使用频率很高的品种，这些药企和药品真正被踢出医院，无论对于医院、药企还是病患来说，都意味着多输的结果。就和部分医院与药企的私下沟通来看，医院方的态度也不全然是非此即彼的选择题，而是存在一定灵活变通的空间，譬如江苏省人民医院至少也提供了缓冲期或承诺制等余地。当然，更多的变通方式需要结合医院方的态度以及药企内部合规的具体要求予以个案掌握。
大批外企药被踢出江苏省人民医院
鼎臣医药(dingchenyiyao)
新年伊始，江苏省人民医院开始向每家药企收取一个叫“药品供应履约保证金”的费用规定通知。
依照其规定，所有在该院有销售的制药企业均需在2014~2015年销售额的基础上，以每个品种8%的比例缴纳保证金，30万元封顶。这个规定不签合同、不开发票，以一纸通知的形式传达给制药企业。
为什么要收取这部分保证金?江苏省人民医院给出要求制药企业缴纳保证金的理由有三，第一是为了保证药品质量;第二是为了保证药品供应;第三是为了保证药企的销售行为合规。
史立臣评论：
看来2016年又是一个更为暴风骤雨的年度了。
2015年，关于各省药品招标收取保证金的行为已经让药企们苦不堪言，但那只不过是以省为单位收取保证金，全国不过20多个省市，即便一些地方以市为单位收取招标保证金，也数量不大，更何况，招标保证金在几个月招标结束后可以退换，时间周期也可以接受。
但，现在单个医院竟然也开始仿效招标收保证金的做法，而且还是如此的明目张胆的收取。
据说但这一家江苏省人民医院就可以收取8000万药品保证金。
笔者史立臣已经不是惊讶，简直是惊呆了。8000万，3年，还没有利息，而且，所谓的销售异动还要扣钱。
让我想起以前有个巩汉林和赵丽蓉演的小品，具体名字忘记了，反正是赵丽蓉唱的不好听就扣钱，一直到扣没了为止。
那么什么是销售异动？看了那个通知，没写，也就是说，解释权在医院，医院觉得你“异动”了，你就“异动”了，于是扣钱。
这哪是什么协议，这明显是超级霸王条款，相比移动通信公司的霸王条款，移动通信公司的霸王条款都弱爆了。
《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
是否违反合同法，一看便知。
当然，据说缴纳保证金还不开发票，不开收据，只有一个不合法的协议。
而且，合同中规定，不到合同终止日，保证金不得退回，也就是说，即便你不在这家医院用药了，不到三年，对不起，我还要吃利息，不退，等着吧。
你交不交保证金？
不交，好，直接来厉害的，给你停药。
截止到1月4日，负责江苏省人民医院的医药代表手中已经有两批停药清单，涉及17个产品，这些信息都未见于任何书面通知之中。
表一：2015年12月20日公布第一批停止采购药品名单
表二：2016年1月4日公布第二批停止采购药品名单:
更恐怖的是还是两道收费
医院不仅向制药企业收取保证金，还向医药商业企业收取保证金。
也就是说，一箱药品，进入医院，需要征收两份钱，这生意。
医院凭什么收取保证金？
据说医院基于三点：
第一是为了保证药品质量;
第二是为了保证药品供应;
第三是为了保证药企的销售行为合规。
笔者史立臣看了这三点后大为惊诧莫名。
药品质量？是药监局管辖范畴，现在医院被国家赋予了监管药品质量的行政权力？好像没听说吧。即便药品出现质量问题，也是药监局进行检查、处理，和你医院没多大关系吧？或者说，医院自以为可以顶替药监局行使药品管理权限了？国务院认可了吗？国务院知道吗？
药品供应？你医院用药，那一家不是想尽办法多送一些药品来增加医院药品库存，想尽办法多送还很难呢？谁还可能少送或者不送？当然，除非招标价打穿了成本价，药企无法生产，但这种情况也是少之又少吧，你医院能因为极少数药企的行为对所有药企进行惩戒？
药品销售行为合规？这是属于商业贿赂范畴的吧？应该属于公检法的事情，怎么，什么时候公检法把对药品销售合规行为的监管和惩戒权利交付给医院了？
务院认可了吗？国务院知道吗？
太任性了，直接僭越了法制、僭越了国家行政权利。
更为恐怖的事情是什么？
还有更为恐怖的事情吗？
有，让人心惊胆寒。一旦这家医院的行为没有国家机构出来制止，那么好，全国大大小小的公立医院正愁没办法从药企哪里弄钱呢？药品零加价，药占比等推行让医院在药品上的收入锐减，这事被默许，都可以效仿了。
问题是，全国1.4万家公立医院，我们按照平均每家医院收取2000万计算，1.4万家医院，就要收取2800亿，即便按照平均每家医院收取1000万，也有1400亿。
尤其是，还没利息，3年。
推而广之，如果3.4万个社区卫生服务中心(站)，3.7万个乡镇卫生院也开始照猫画虎收取药品保证金，就更为恐怖了。
不是恐怖，简直是灾难。如此大范围普及，药企还怎样能做下去？
笔者史立臣算着上面的数字都毛骨悚然，所以，社区和乡镇卫生院干脆不敢算了。因为我晚上还要睡觉。
国家一直在鼓励和推行医药行业市场化方向，但，现在看来，这个初衷距离现实越来越远。
医药行业、医疗行业，市场化方向非常有助于整体行业竞争能力的提升和整体行业进行资源优化，进行结构性调整。
但现在看，我们还是用一首诗来缓解我们悲愤无奈的心情：
示儿
死去元知万事空，但悲不见九州同。
王师北定中原日，家祭无忘告乃翁。
信息来源：医药精英俱乐部
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