到底代理还是挂靠？某药企终审让药监局败诉
日期：2016/7/5
王文礼与阿克苏地区食品药品监督管理局行政处罚纠纷再审行政判决书
新疆维吾尔自治区高级人民法院行 政 判 决书
（2013）新行再终字第9号
申请再审人（原审原告、二审上诉人、原再审申请人）：王文礼，男，汉族，1944年4月8日出生，住安徽省亳州市谯城区赵桥乡包寨行政村王各自然村。
委托代理人：赵磊，新疆万和律师事务所律师。
被申请人（原审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：阿克苏地区食品药品监督管理局。住所地：阿克苏市环南路1号。
法定代表人：宁为民，该局局长。
委托代理人：梅光卫，新疆亚新律师事务所律师。
委托代理人：李凤，该局法规科干部。
申请再审人王文礼因与被申请人阿克苏地区食品药品监督管理局（下称阿克苏地区药监局）行政处罚纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2009）新行再终字第6号行政判决，向本院申请再审。本院于2012年6月15日作出（2012）新行监字第23号行政裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。王文礼的委托代理人赵磊，阿克苏地区药监局的委托代理人梅光卫、李凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2006年8月17日，阿克苏地区药监局作出（阿地）药行罚（2006）67号《行政处罚决定书》。认定王文礼有下列违法事实：2006年6月26日，地区药监局稽查科执法人员对阿克苏市中医院进行监督检查，发现安徽省亳州市药材总公司医药公司（简称亳州医药公司）授权委托人王文礼在该医院设有两个中药饮片库房，并且其住房内也存放有中药饮片，共计159个品种，货值金额273863.31元，达不到储存中药饮片的条件，该批药品无供货方的合法出库票据，存放的中药饮片库房未经药监部门批准，其中有部分中药饮片包装不符合国家规定，并现货向地区第二人民医院销售中药饮片货值金额66000元。王文礼的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条、《药品流通监督管理办法》第二十一条规定，依据《中华人民共和国药品管理法》第七十三条给予处罚：1、没收中药饮片159个品种，货值金额273863．31元；2、没收违法所得66000元；3、处以违法经营中药饮片货值金额三倍的罚款即1019589.93元。
阿克苏市人民法院经审理查明，2006年6月26日，阿克苏地区药监局对王文礼涉嫌异地设库无证经营中药饮片案进行立案调查。同日阿克苏地区药监局在王文礼带领下进入其住房，发现房内存放有中药饮片，该中药饮片没有任何标识，与生活用品混放（对此事实王文礼于2006年7月4日签名认可）。阿克苏地区药监局经向市中医院相关人员调查，证实王文礼在市中医院设有两个存放药品库房。同日，阿克苏地区药监局向王文礼发出《查封扣押物品通知书》，扣押了在其住房内的药品。
2006年6月27日，阿克苏地区药监局向王文礼及地区第二人民医院相关人员调查，双方均认可王文礼向地区第二人民医院销售过中药饮片，销售额为66000元。
2006年7月3日，阿克苏地区药监局经现场检查，发现市中医院走廊后院有库房，未经阿克苏地区药监局审批，市中医院称其为王文礼库房，库房内存放36个品种药品，库房条件简陋，无防潮、防虫、防霉等措施，药品包装不符合要求，无产地批号、无名称。阿克苏地区药监局作了《现场检查笔录》后，向王文礼发出《扣押物品通知书》，决定扣押其该库房内药品，王文礼当日在《现场检查笔录》、《扣押物品通知书》上拒绝签字，同日阿克苏地区药监局对此库房内药品查封。
2006年7月4日，阿克苏地区药监局经现场检查，发现市中医院地下室北面库房是王文礼存放中药饮片的库房，内存中药饮片30个品种，该库房未经审批，且条件简陋，不符合要求。经清点，库房内有109个中药饮片不符合标准，无产地、批号和名称，同日阿克苏地区药监局向王文礼发出《查封扣押物品通知书》，并对该库房内药品进行清点扣押，王文礼在上述文书上签名。2006年7月25日，阿克苏地区药监局委托阿克苏市价格认证中心对扣押物品的价值进行价格鉴定。
2006年8月1日，阿克苏市价格认证中心作出《涉案物品估价鉴定结论书》，认定扣押药品的最终鉴定值为273863.31元。
2006年8月8日，阿克苏地区药监局作出（阿地）药罚先告（2006）67号《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》，告知王文礼涉嫌异地设库无证经营中药饮片的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第14条、《药品流通监督管理办法》第21条规定，依据《中华人民共和国药品管理法》第73条规定，拟对其进行：1、没收中药饮片159个品种，货值金额为273863.31元；2、没收违法所得66000元；3、处以违法经营中药饮片货值金额三倍的罚款即1019589.93元的行政处罚。同时告知王文礼可在2006年8月11日前到阿克苏地区药监局进行陈述和申辩，逾期视为放弃陈述和申辩，同日阿克苏地区药监局工作人员向王文礼送达《行政处罚事先告知书》时，王文礼拒绝签字。此后王文礼在2006年8月11日前未要求听证。
2006年8月17日，阿克苏地区药监局作出（阿地）药行罚（2006）67号《行政处罚决定书》、《没收物品凭证》，同日向王文礼送达时，王文礼拒绝签字，其也拒绝在《没收物品清单》上签字。
2006年8月17日，阿克苏地区药监局向王文礼送达《行政处罚决定书》，王文礼拒绝签收。
2006年10月10日，王文礼在阿克苏地区药监局处认可在2006年8月8日已向其送达《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》、《行政处罚决定书》，因其本人对药品价格有异议而拒绝签字。
阿克苏市中医院于2006年11月26日向法庭出具证明，证实阿克苏地区药监局于2006年7月9日没收王文礼在市中医院地下室中草药时有大芸23.5公斤、大腹皮25.9公斤为市中医院的药品，为质证此证据，法庭要求市中医院当庭作证，市中医院拒绝出庭作证。另查，亳州医药公司持有当地颁发的《药品经营许可证》，该公司向王文礼出具授权委托书，授权其在阿克苏销售药品。
阿克苏市人民法院认为，亳州医药公司是在安徽省领取的《药品经营许可证》，许可证注明该公司仓库地址为亳州市亳古路，王文礼虽持有该公司的授权委托书，但实际与公司是挂靠关系，公司从王文礼购货金额中抽4％，其余货款向王文礼返还，向王文礼提供相关资料。王文礼从总公司购进药材，自行就地分装，在阿克苏市中医院设置仓库仓储，药品现货就地销售，对此事实有王文礼本人陈述及相关人员的证实，王文礼的行为属无《药品经营许可证》，借药品经营企业提供的条件参加药品经营的情况，阿克苏地区药监局认定王文礼无证经营的事实无误，处罚主体正确。
阿克苏市中医院虽然在庭审时提出阿克苏地区药监局扣押的物品有中医院药材，但该院在阿克苏地区药监局作出查封、扣押药品措施后，未提出异议，且经法院传唤，拒绝出庭作证，对此证据不予认定。阿克苏地区药监局在执法中能按程序办案，无论是调查事实，现场检查，查封、扣押没收物品均制作笔录，由执法人员及当事人签名，在王文礼拒绝签名情况下，由2名以上执法人员注明情况并签字。
2006年8月8日，阿克苏地区药监局在调查完毕后，向王文礼送达了《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》，王文礼拒绝签收，也在法定期限内未要求听证，对此事实王文礼在2006年10月10日向阿克苏地区药监局陈述中进一步证实，王文礼认为阿克苏地区药监局未履行听证程序是无事实依据的。阿克苏地区药监局对没收药品的价值以阿克苏市价格认证中心的评估价值为依据，以王文礼本人认可的陈述及购买药品的地区第二人民医院出具的证明认定违法所得，认定事实证据充分。
阿克苏地区药监局作出行政处罚所依据的法律为《中华人民共和国药品管理法》、《药品流通监督管理办法（暂行）》。《药品流通监督管理办法（暂行）》是国家药品监督管理局审议通过，1999年8月1日起施行，至今立法机构对该法规没有废止，阿克苏地区药监局以此行政法规作为执法处罚依据适用法律正确。
综上，阿克苏地区药监局对王文礼作出的行政处罚，认定事实充分，适用法律正确，执法程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定，判决：一、维持阿克苏地区食品药品监督管理局2006年8月17日作出的（阿地）药行罚（2006）67号《行政处罚决定书》。二、驳回王文礼要求返还扣押药材的诉讼请求。
阿克苏地区中级人民法院经审理认为，行政机关在执法过程中必须要有法定依据和依照法定程序进行调查、处罚。阿克苏地区药监局依据《中华人民共和国药品管理法》、《药品流通管理办法（暂行）》检查管理药品市场、查处违规经营药品的行为是有法律依据的。阿克苏地区药监局在查处、王文礼违法经营药品的过程中，在取证查封扣押时有二名以上工作人员，并对取证查封扣押过程作了详细记录登记。
在决定处罚过程中，履行了事先告知处罚内容和听证义务。王文礼在上诉时提出其是职务行为，处罚王文礼个人主体错误。根据阿克苏地区药监局调查情况看，亳州医药公司并未同阿克苏市中医院和阿克苏地区第二人民医院签订购销中药材合同，也未直接发货；而是王文礼个人在阿克苏市中医院设有两个库房，提供医疗单位需货情况直接供货、结帐。故王文礼辩称其行为是职务行为，处罚主体错误的上诉理由不能成立。
王文礼称阿克苏地区药监局执法程序违法，根据阿克苏地区药监局出示的证据，该局工作人员在调查取证时，均有二名以上工作人员，持有合法有效执行公务证；王文礼该项上诉理由与事实不符，亦不予支持。王文礼提出阿克苏地区药监局作出的法律文书及相关材料未向王文礼送达。根据阿克苏地区药监局庭审出示的证据证明王文礼不配合阿克苏地区药监局执法行为拒绝签收，并非阿克苏地区药监局工作人员未向王文礼送达。故王文礼该项上诉理由与事实不符，亦不予支持。王文礼提出阿克苏地区药监局执法依据的法律、法规有误。
根据审查情况，阿克苏地区药监局行政处罚所依据的法律法规均为有效法规，适用法律、法规正确，故王文礼所称阿克苏地区药监局执法依据错误的上诉理由不能成立。王文礼提出涉案药品估价鉴定结论违法的理由亦不能成立。因为根据行政诉讼证据规则的相关规定，该鉴定结论可以作为有效证据采用。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
本院原再审认为，药品安全事关普通百姓的生命健康和用药安全，法律设置药品经营专项许可的目的就是规范和约束药品企业合法经营，亦为了打击无证经营行为。《中华人民共和国药品管理法》第十四条明确规定：无《药品经营许可证》的，不得经营药品。《药品流通监督管理办法（暂行）》第二十一条规定：严禁无《药品经营企业许可证》的单位或个人从事药品经营活动。无《药品经营企业许可证》的，借药品经营企业提供的条件参加药品经营的，按无证经营处理。
基于近年来，我国药品流通领域挂靠经营、超方式及超范围经营问题的突出，国家食品药品监督管理局于2007年9月28日作出国食药监市（2007）601号《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》。该《通知》第一条指出：挂靠经营是指药品经营企业为其他无证单位或个人提供药品经营场地、资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活动，其性质是无证经营。
挂靠经营严重扰乱了药品市场流通秩序，对人民群众用药安全有效构成了极大威胁。故，国家食品药品监督管理局要求对挂靠经营加大整治力度，依法予以惩处。
本案中，王文礼从亳州医药公司购进中药饮片，私自设置库房在阿克苏进行分装，现货进行销售。依照相关药品监督管理的法律规定，如果亳州医药公司异地设置库房销售药品，则必须要在阿克苏地区药监部门进行许可登记，这是本案违法行为的关键所在。
毫州医药公司虽然给王文礼出具了授权委托书授权其在阿克苏地区销售药品，但不能超越法律规定授权其在异地设置库房现货销售药品，此异地设置库房销售药品的行为系法律所禁止的行为。
毫州医药公司为王文礼出具授权委托书、出借药品调拨单、开具发票等行为，亦属于国家明令禁止的出租、出借证照行为。毫州医药公司与王文礼之间属名为授权委托实为挂靠经营关系，双方行为规避并违反了国家的禁止性规定，故王文礼称自己是授权委托的职务行为的理由与法相悖，不能成立。
阿克苏地区药监局认定王文礼违法经营药品证据确凿，本院予以支持。依据《中华人民共和国药品管理法》第七十三条的规定，未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品）货值金额二倍以上五倍以下的罚款。本案阿克苏地区药监局所作行政处罚对罚款数额的确定系货值金额的三倍，属于合理的范围。
同时阿克苏地区药监局对没收药品的价值认定系依据专门价格认证机构的评估结论。
故，王文礼认为阿克苏地区药监局对没收药品的价值和违法所得以及处罚的数额不得当无事实依据，本院不予支持。有关阿克苏地区药监局作出行政处罚是否符合法定程序问题，因王文礼放弃了听证的权利，阿克苏地区药监局遵照行政处罚的一般程序来处理并无不当。有关执法证件出示问题，仅是阿克苏地区药监局在执法过程中不规范，但不是违反法定程序必须予以撤销的。故，王文礼认为阿克苏地区药监局违反法定程序的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，原一、二审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。阿克苏地区药监局所作的行政处罚证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。再审申请人王文礼的再审理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条的规定，判决：维持阿克苏地区中级人民法院（2007）阿中行终字第12号行政判决。
王文礼仍不服，向本院申请再审称，一、阿克苏地区药监局处罚我时未出示工作证、未予听证，违反法定程序；二、对没收药品的价值和没收违法所得以及处罚的数额均计算错误，也没有任何法律和法规依据；三、被申诉人处罚我个人主体有误。我是亳州医药公司的授权委托人，行政机关对我个人行政处罚不当。基于此，处罚所适用的法律亦属错误；请求撤销原生效判决，支持我的诉讼请求。
阿克苏地区药监局再审答辩称，一、我局工作人员调查时依法出示了药品监督执法证，处罚过程记录完整，且均有王文礼的签字，程序合法。王文礼放弃听证权利，应承担相应法律后果；二、涉案货值系由阿克苏市价格认证中心作出，该价值鉴定结论委托程序合法，王文礼亦始终未提异议，以此作为处罚依据正确；三、王文礼与亳州医药公司系挂靠关系，其个人无证经营药品，我局对其依法处罚并无不妥，适用药品管理法对其处罚亦属正确。请求依法维持原生效判决。
本院再审查明的事实与原再审及一、二审查明的事实相同。
本院认为，一、从阿克苏地区药监局提交的涉及本案处罚的历次调查记录看，除2006年6月26日的执法活动中记载了一名工作人员的执法证号外，其余执法活动均明确记载了两个以上的执法工作证号，证明相关工作人员在执法活动中人员均为两人以上且向王文礼出示了执法证件，所从事的药监执法活动程序合法。2006年6月26日的执法活动虽只记载了一名工作人员的执法工作证号，但有三名执法人员的签名，故该记载疏漏并不影响本案整个执法活动的效力。
在阿克苏地区药监局对王文礼作出相关查封、处罚通知时，王文礼拒绝签收并拒绝行使法律赋予其的相应的权利，属其个人对自身权利的放弃，并不影响该执法活动的程序效力。王文礼称阿克苏地区药监局执法程序有误的申请再审理由不能成立；
二、涉案药品的货值，系由阿克苏地区药监局委托相关专业中介机构作出，程序并无不妥。王文礼放弃听证权利，也同时放弃了对药品价值的异议权。阿克苏地区药监局对该专业中介机构作出的货值予以认定并无不当。从处罚的数额看，也是在法定处罚范围之内，并无不妥。王文礼认为阿克苏地区药监局货值认定及处罚数额错误的申请再审理由亦不能成立；
三、在阿克苏地区药监局（阿地）药行罚（2006）67号行政处罚决定书所列违法事实中，并未载明王文礼存在阿克苏地区药监局所主张并予处罚的”挂靠经营”的事实。行政处罚书中未列该违法事实而以该事实为据进行处罚认定，侵害了王文礼的合法权益，显属错误。且从（阿地）药行罚（2006）67号行政处罚决定书所明确载明的违法事实的内容看，该决定书明确载明王文礼系亳州医药公司的委托代理人，亳州医药公司对此事实亦始终予以认可，则王文礼代理行为的后果依法应由被代理人亳州医药公司负担。行政处罚的对象亦应是亳州医药公司，处罚王文礼个人显属处罚主体错误。
综上，王文礼关于阿克苏地区药监局对其个人处罚有误的申请再审理由依法成立，本院对此予以支持。原生效判决对此认定错误，本院依法予以纠正。经本院审判委员会2014年10月27日第七次会议决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第七十六条、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2009）新行再终字第6号行政判决；
二、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2007）阿中行终字第12号行政判决；
三、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2006）阿市法行初字第30号行政判决；
四、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏地区食品药品监督管理局（阿地）药行罚（2006）67号《行政处罚决定书》。
原一、二审案件受理费各100元，由阿克苏地区食品药品监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 王伟
审判员 关蓉
审判员 伊利
二〇一四年十一月十一日
书记员 胥婷
信息来源：医药精英俱乐部
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