医药O2O商业模式下的政策法律风险及防范
日期：2016/8/3
医药O2O商业模式的发展现状
O2O（Online To Offline）模式，是线下线上相结合的一种商业模式，使互联网成为线下交易的前台。其核心理念就是把线上消费者带到现实的商店中，顾客可以在线挑选商品、在线支付，然后到线下的实体商店去提取产品或享受服务。药品互联网交易中的O2O 模式是继B2C模式之后逐渐获得认可的一种新兴商业模式。在B2C模式下，线上线下更多的是竞争关系；而O2O模式下，线上线下相融合，两者是互补关系：线下实体门店的存在可以提高消费者信任，同时可以为顾客提供专业的药学服务，线上平台可以跟踪每笔交易数据，通过分析交易数据实现精准营销，从而提高客户黏度。现阶段，除医药电商B2C企业提供的O2O服务外，其他医药O2O服务的企业大致分为3种：（1）独立医药O2O企业，如快方送药、搜药送以及2016年5月因融资困境而宣布暂停业务的药给力等，其特点是企业发展灵活；（2）有传统医药企业背景的医药O2O公司，如叮当快药、药急送等，其特点是医药相关资源丰富；（3）大型互联网公司提供的医药O2O服务，如百度提供的药直达平台、阿里健康提供的医药O2O服务等，其特点是平台流量庞大，技术优势明显。
目前医药O2O平台具体的商业模式虽然还处于探索阶段，但市场潜力巨大。有机构测算，今年公立医院药占比改革将挤出2500亿元的药品市场份额为药店所分享。而且从政策上看，自2013年11月12日国家食药监总局批准首家《互联网药品交易服务资格证书》A证试点平台95095（天猫医药馆）平台，探索医药电商第三方平台药品销售以来，药品网售安全、物流配送安全及患者用药安全问题一直未能获得有效的探索解决方案。因此，2016年6月，从河北省开始的A证试点被叫停。这虽然使原有B2C模式的药品互联网销售模式可能遭受重大挫折，但对医药O2O平台的发展却可能是绝佳的机遇。
因为相比而言，医药O2O这种以传统药店为基础、线下资源为依托的模式更符合传统医药销售规范及政策，便于药品监管部门的管理。但与此同时，医药O2O行业的发展也面临着诸多困境，尤其是难以有效击中用户痛点和建立有效盈利模式。目前除了28分钟药品急速配送的叮当送药、药剂师送药上门的万应送药，以及打造O2O生态圈的阿里健康等少数医药O2O平台具有较强的创新性之外，其他平台商业模式的同质化现象十分严重。今年5月18日，作为曾首家拿到A轮融资、让业界羡慕不已的送药O2O企业，药给力因融资失败而宣布停止其主营的“1小时良药送上门”业务。惋惜的同时，业界也普遍认为其缺乏创新导致竞争力下降，出现融资失败不可避免。
从政策法规层面来说，目前没有O2O医药电商的相关政策法规出台，存在许多灰色地带。O2O医药电商在不断创新的同时，必须牢固树立法律意识，控制法律风险，避免新的商业模式触碰法律红线。因而对医药O2O商业模式下的法律风险的分析及防范策略的研究就显得尤为重要。
医药O2O商业模式下各主体间的法律关系
由于医药O2O商业模式下至少存在三方主体，即消费者（药品购买方）、商家（零售药店）及 O2O 服务商（医药O2O平台），因此，其法律关系一般也应当是一种三方的复杂法律关系，实践中还存在由商家或O2O 服务商委托第三方物流进行药品送货上门，从而出现四方关系的情形。从各方之间的关系看，可以区分为：
第一，消费者与 O2O 服务商之间的关系。消费者与 O2O 服务商之间可能是一种无名的服务合同关系，也可能是一种居间或委托的关系。应当根据消费者与 O2O 服务商之间的协议对双方权利义务和法律责任分配的情况具体分析。如果平台只是向消费者提供药品及商家的信息，而完全不介入药品销售的交易，也不介入交易产生的纠纷，那么，可以认为消费者与服务商之间是居间合同关系；如果平台的经营模式中还包括向消费者提供用药咨询服务或送货上门服务，但不对药品质量承担责任，则可以认为两者之间存在有名的居间合同和运输合同以及无名的咨询服务合同的关系；如果平台不仅提供药品信息和相关用药咨询服务，还对药品质量做出了承诺，则可以认为消费者与平台之间不仅存在居间合同、委托合同及咨询服务合同的关系，平台还可能成为消费者与商家的药品买卖合同的担保人，从而与消费者构成担保合同关系。除了上述几种情形，实践中还要结合双方的协议具体判断。
第二，O2O服务商与商家之间的关系。通常二者之间可能是行纪关系或代理关系。但如果O2O 服务商并不直接面对消费者，而只是通过自身平台的信息促成消费者与商家之间的交易，不负责药品的配送和代收货款，则将其归于居间合同关系更为合适。当然不同的O2O 服务商与商家之间的协议不同，故在实践中也可根据具体的协议约定确定其法律关系。
第三，消费者与商家之间的关系。在医药O2O模式中，消费者与商家之间是典型的买卖合同关系。消费者通过 O2O 平台下订单后相当于发出了要约，平台通过LBS（基于位置的服务）的技术选择最合适的商家并发出指令，商家做出回应后相当于做出承诺，消费者与商家的买卖合同关系成立。只是在O2O模式中，双方买卖合同中权利义务及责任分配往往是根据事先标准格式文本的安排，只需要消费者对品种规格及数量做出选择，买卖双方合同的订立没有磋商的过程。
第四，O2O服务商或商家与第三方物流的关系。由于互联网药品销售通常都是由商家代办托运，因此，商家或O2O 服务商如果没有自建的物流队伍，则还会与第三方物流形成运输合同关系。
医药O2O模式下各方可能存在的政策法律风险
第一，消费者。对消费者来说，其主要是通过 O2O 的平台获取商品信息，并向 O2O 平台或者第三方支付系统付款。此时消费者的主要合同义务已经履行完毕，而风险就随之而来。消费者无法通过不付款或者部分付款来制约商家，如果商家最后交付药品的质量和时间达不到合同约定的要求，甚至这种通过 O2O 平台签订的合同根本就无法对商品和服务的质量达成一个明确的约定，此时消费者的权益就很容易受到侵害。尤其实践中，消费者在O2O平台有关用药的咨询建议下选择商品，最后消费者收到商品后如果觉得不符合自己的需要，究竟是向平台还是商家主张权利，由于合同往往约定不明，他们就无法顺利维权。
第二，商家。由于实体药店在线下经营中各项行政许可是完备的，因此药品零售企业往往不太关注其在O2O模式下经营业务违规的风险。但根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《互联网药品交易服务审批暂行规定》（国食药监市2005]480号）以及关于实施《互联网药品交易服务审批暂行规定》有关问题的补充通知（国食药监市[2006]82号）的规定，直接从事药品互联网零售业务的企业还需要取得《互联网药品交易服务资格证书》的C证。虽然O2O模式下通常认为实体药店仅仅从事线下业务，但如果与O2O平台合作的药品零售企业将平台作为一个宣传和推广产品的窗口，并通过平台与消费者发生了交易，则极有可能被行政机关认定为未经许可从事互联网药品销售，其后果自然不言而喻。此外，在O2O模式下药店对于处方药的销售要格外慎重。因为线下交易中，药店都是收到处方后才出售处方药，但O2O模式下，药店是售出药品后才向消费者收回处方。如果在这一过程中发生消费者无处方购药或是配送过程中处方发生灭失，而又没有电子处方证据可以调取的情况下，药店可能要承担行政法律责任。
第三，O2O服务商。具体的风险表现为：
1．平台业务违规的风险。《互联网信息服务管理办法》规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。也就是说，O2O平台要想开展业务，必须先行取得ICP 证。同时根据《互联网药品信息服务管理办法》的规定，O2O平台还必须取得《互联网药品信息服务许可证》。此外，虽然O2O模式下通常被认为有别于B2C模式，平台不直接从事药品销售，因此，无需取得《互联网药品交易服务资格证书》，如果平台与药品零售企业及消费者的协议约定不明或实际运营过程中突破了“信息服务提供者”的角色定位，可能被行政机关认定为违法从事药品销售，需要承担不利的法律后果。这种情形在金融O2O平台多有发生，对于医药O2O平台来说必须引以为戒。此外，O2O平台的创新业务也可能发生违规，例如某平台“在实体药店中引入网络医院的远程诊疗，配备血压、血糖、心电等智能检测硬件，变身社区居民的健康中心”的战略，从商业角度当然无可厚非，但从政策法律角度，可能会不符合我国当前对远程医疗业务的行政管制。
2．信息审核不到位导致的消费者索赔。进驻O2O平台的商户类别不一，因此信息的真实性、准确性尤为重要。各平台对相关信息有基本审核义务，审核范围包括企业经营执照、药品销售行政许可、GSP认证、执业药师及负责人身份信息等。此外，信息的外在形式也是审核工作的重要一环，比如理应在网页特定位置上注明的信息必须按照要求清晰呈现。对医药O2O平台来说，往往为了达到其承诺的1小时或半小时送货上门，除了与连锁药店合作，还会引入大量的单体药店和社区药房，这种情形下就更需要严格审查，如信息审核不到位，导致消费者利益受损，遭遇后者索赔以及工商部门行政处罚难以回避。
3．药品质量和配送服务不合要求的风险。有关药品的规格、生产厂家和有效期以及物流配送的问题与消费者发生争议，与B2C模式下商家通常与消费者的争议点相似。但从法律性质上来看，O2O模式中线下业务与线上业务的主体是不同的，最终与消费者发生的纠纷究竟如何认定责任承担主体，则需要O2O平台与消费者和商家在合同中有明确的约定，否则极有可能发生平台与商家承担连带责任的情形。
对医药O2O服务平台政策法律风险防范的建议
第一，应确保合规经营。对医药 O2O 服务商来说，应当规范自身的经营范围，避免被行政机关认定为从事属于法律一般禁止、需要依法审查颁发许可证的互联网药品销售，同时应按规定办理ICP许可和《互联网药品信息服务许可证》。在实际经营过程中，与商家和消费者在签订合同时一定要明确法律关系和其信息服务中介的法律地位，避免出现业务定位的模糊而遭到行政机关的处罚。此外在发生业务创新时，一定要有法律专家的论证，避免发生商业上美梦变成法律上噩梦的悲剧。
第二，严格审查信息的真实性。在与药品零售企业合作时，应当详尽、确实地审查其资质，除对企业的营业执照、行政许可及GSP认证、负责人身份等普通的行政许可进行审查以外，还应审查其执业药师的配备和近3～5年的重大行政处罚以及其配送或运输药品的能力。如果审核不到位，导致消费者利益受损，是无法避免被消费者索赔及被行政机关处罚的。实践中多数O2O平台虽然与商家和消费者的协议中要求商家对信息真实性负责，但需要说明的是，从居间合同性质以及我国合同法对格式合同的免责条款的限制来说，这种方式并不能使平台完全免责。
第三，通过协议明确各方主体间的法律关系和法律责任。通过上述医药O2O模式下各方主体间法律关系的分析不难看出，在平台实际经营过程中，权利义务和责任的分配都依赖于各方主体间协议的约定来明确。在构建各方法律关系的过程中，有些法律风险是一定要予以避免的。比如O2O平台作为沟通消费者和商家的桥梁，不能同时与消费者和商家建立代理关系，这种双方代理的关系是我国法律明确禁止的；再比如合同中尽可能避免有药品质量出现瑕疵时O2O平台承担连带责任的约定等。总之，需要视O2O平台具体开展业务的方式中的潜在风险，在合同条款中做出灵活处理。此外，对协议内容的审核是O2O平台对外商务合作中控制风险的重要手段，建议聘请专业律师对已签订的合同进行严格审查，找出风险点，做好风险应对和补救措施。对今后签订的合同则务必有律师的参与，从商务谈判到合同的起草、修改审查到最后的标准化合同文本库的建设，都由专业律师严格把关，避免不可预知的法律风险，导致平台发展陷入困境。
综上所述，O2O模式给药品流通行业带来了新的机遇，为我国药品行业降低流通环节的成本起到了推动作用。但是，医药O2O 平台在发展壮大之余，也相应出现了诸多问题，对这些问题所带来的风险进行清晰认识和恰当应对，是药品流通中020商业模式得以健康发展的关键所在。
（作者单位：邓勇，北京中医药大学法律系；董万元，中国人民大学法学院）
信息来源：上海医药商业行业协会
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